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关于杨××、秦××等人诉天津市宝坻医院一案选择鉴定机构的代理意见

　　一、侵权责任法实施后，证明医疗机构有过错的举证责任由原告(患者一方)承担

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项中提出“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即通常所说的举证责任倒置，也就是如果医疗机构对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错不能进行举证，法院将推定医疗机构的医疗行为有过错，实行的是过错推定责任。

　　但《侵权责任法》专门在第七章用了十一条规定了医疗损害责任。其中，第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条款明确了医疗损害责任是过错责任，如果医疗机构的诊疗行为没有过错，医疗机构不需承担赔偿责任。

　　《侵权责任法》明确了医疗损害责任是过错责任，而不是过错推定责任，因此，举证责任不再倒置，需要患者一方对医疗行为存在过错进行举证。

　　二、依据《侵权责任法》原告承担的举证责任，是原告的义务，也是原告的权利，不应受到被告的干扰，更不能取决于被告同意与否。

　　依据《侵权责任法》原告承担的举证责任，是原告的义务，也是原告的权利，不应受到被告的干扰，更不能取决于被告同意与否，法律并未授予被告对原告所提鉴定申请的抗辩权。即，原告举证的权利是完整充实的，在这种情形下，原告有权利选择对自己有利的方式举证。

　　从另一角度来讲，原告如果无法证明医疗机构的诊疗行为存在过错，就要承担不利的后果，因此原告有权利提出对自己有利的鉴定申请，也有权利选择相应的鉴定机构进行鉴定，被告无权干涉原告的举证过程(即鉴定过程)。无论是天津市高院的司法解释还是任何司法文件的效力都是在侵权责任法之下，都不应当阻碍原告行使举证的权利。根据2014年4月29日开庭中法官释明的情况，原告没有看到天津市高院关于一方不同意提交司法鉴定机构进行鉴定，则应提交医学会进行鉴定的文件。

　　综上所述，请贵院综合考虑《侵权责任法》的颁布实施，允许原告通过摇号选择司法鉴定机构进行法医学过错鉴定，顺利完成原告的举证权利和义务。