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西安幼儿园喂食幼儿药物事件的法律思考

　　北京至普律师事务所根据西安市公安局通报，给幼儿服用病毒灵事件现已初步查明，枫韵、鸿基新城幼儿园法定代表人孙某等人为提高幼儿出勤率、增加幼儿园收入，在明知自己未取得法定资格(医疗机构资质、执业医师资质)的情况下，以吃药能预防幼儿生病为由，擅自购买处方药盐酸吗啉胍片(俗称病毒灵或ABOB片)，于每年春秋两季安排工作人员给园内幼儿服用，且这种行为多年存在。我所律师结合案情，从法律的角度对这一事件进行评析。

　　一、相关责任人是否构成刑事犯罪?

　　我国《刑法》第三百三十六条规定“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

　　1、本案犯罪构成该当性成立。

　　依据公安通报，该幼儿园的保健医及负责人均不具备执业医师资格，而从事医疗行为，从2008年开始购进病毒灵，并安排其园内幼儿服用。

　　从犯罪行为上看，该幼儿园未取得医疗机构《医疗机构执业许可证》、该幼儿园负责人及保健医也无执业医生资质，这种行为属于最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未取得医生执业资格的人非法行医是指未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动”规定的情形。该园负责人为了提高幼儿出勤率、增加幼儿园收入，故意而为上述违法行为，这种作为的、故意的行为是我国刑法明确所禁止的，因此，幼儿园相关责任人的行为具有明确的违法性。

　　从犯罪主体上看，我国刑法及相关司法解释规定非法行医罪的构成主体为个人，本案中幼儿园的负责人或在其要求下由他人给幼儿们喂食病毒灵，所以幼儿园负责人个人成为该罪的犯罪主体。

　　从危害结果上看，我国刑法并不要求危害结果的实质发生，但是本案中行为人在没有明确临床指征的情况下给幼儿们服用国家重点管控的临床处方类药物，给数百位幼儿的生命健康带来危险。同时，相关责任人的行为严重地影响了国家对医疗卫生事业及幼儿教育事业的管理秩序，具有严重的社会危害性、社会影响性。依据《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，应属于其他情节严重的情形。

　　从因果关系来看，行为人的违法行为是本案危害结果的直接原因。如果幼儿园的行为人能够不惟利是图，不给幼儿们服用病毒灵，就不会侵害国家对卫生教育事业的管理秩序，就不会给数百名幼儿的身心健康带来严重危害，符合刑事因果关系成立原则。

　　因此，该幼儿园的相关责任人犯罪构成该当性成立。

　　2、本案幼儿园的相关责任人的行为具有违法性。

　　回顾本案案情，幼儿园的幼儿是在身体健康时被以“预防性治疗”为由安排服用病毒灵的，并不存在紧急治疗的情况，所有不构成紧急避险;由于资质要件的缺失，行为人的违法行为不具备正当性，不可认定为正当业务行为;同时，幼儿园在给幼儿服用病毒灵时并未征得家属的同意，不能视为被害人承诺。因此，幼儿园相关责任的违法行为不存在正当阻却理由。

　　3、相关责任人具备责任承担能力。

　　从报道来看，本案涉及相关责任人均为完全刑事责任能力人，并明确知晓其行为的违法性及危害性，不缺乏期待可能性，因此具备承担责任的能力。

　　综上所述，幼儿园的相关责任人的行为符合刑法所要求的三要件，依据我国刑法第三百三十六条，成立非法行医罪，依法应判处处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

　　4、幼儿园作为单位不构成非法行医罪。

　　依据罪行法定原则，我国法律没有规定单位可以作为非法行医罪的主体，就不能认定幼儿园构成非法行医罪，这属于我国立法上一大缺陷，将会导致罪与非罪及处罚不力的情况。

　　二、幼儿家属是否可以主张民事赔偿?可以主张哪些赔偿项目?应由谁来承担赔偿责任?

　　1、基于合同之债要求幼儿园承担违约责任。

　　父母将孩子送到幼儿园，并交付保幼费用，幼儿园同意幼儿入园，并接受孩子父母所交付的保幼费，双方则构成合同关系、契约关系。合同双方既要享受权利，也要履行义务，义务包括了约定义务和法定义务。其中，法定义务是国家法律、法规对合同双方强制性的要求，即使在合同中未有约定，双方也要遵守和履行。结合本案来说，幼儿园因当承担什么样的法定义务呢?依据国务院颁布的《幼儿园管理条例》第十三条之规定“幼儿园应当保障幼儿的身体健康”，本案中，幼儿园负责人为了提高出勤率，增加保幼费用，而擅自给幼儿服用具有毒副作用的临床处方药物病毒灵，损害了幼儿的身体健康，违反法定之义务，所以幼儿园的行为属于违约行为。

　　我国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”本案中，幼儿父母可以据此要求幼儿园承担因违约行为造成的损害赔偿责任。

　　2、基于侵权之债要求幼儿园承担侵权责任。

　　如前文述，幼儿园及其工作人员的行为违法国家相关法律规定，为了谋取利益，而给幼儿服用临床处方类药物，属于严重的违法行为。同时，这一谋取利益而实施的行为系相关责任人故意而为之，主观上具有明显过错。同时，幼儿因服用了具有毒副作用的处方类药物其身心健康受到了损害，需要后期监测、体检，幼儿及其父母的人身权和财产权受到严重侵害。所以幼儿园需要承担侵权责任。

　　3、本案所涉及的赔偿项目

　　具体的赔偿项目包括：给幼儿治疗检查发生的医疗费、幼儿父母因此而发生的误工费、就医而产生的交通费、住宿费;若幼儿需要住院治疗，则包括护理费、住院伙食补助费、必要营养费;若后期证实该药物导致患儿残疾，可请求残疾赔偿金、残疾器具辅助费、后续护理费、康复费等;若给幼儿带来身心损害，还可请求精神损害赔偿;若基于违约请求权，还可要求支付违约金等等。

　　4、赔偿义务人及主张权益的途径

　　从单纯的民事案件角度来看，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。首先，本案中，幼儿园是在民政部门注册审批的法人单位，属于法人组织;其次，幼儿园的负责人及保健医为了提高幼儿园的效益，在进行保幼工作过程中给幼儿服用药物，造成人身损害，从事实来看属于在执行职务中致人损害的情况，依法应当由幼儿园承担责任。再次，如果本案中的幼儿园属于合伙企业，应当由幼儿园支付幼儿的人身损害赔偿，若资不抵债，可要求幼儿园的合伙人承担连带责任。

　　本案可能涉及的民事赔偿主体：

　　1、 幼儿园;

　　2、 幼儿园合伙人;

　　3、 负责人;

　　4、 保健医生;

　　5、 挂靠的某基金会

　　可能的主张途径：

　　1、 在刑事案件审理幼儿园负责人和保健医生时，提起刑事附带民事诉讼;

　　2、 待刑事案件审结以后，启动民事赔偿程序;

　　3、 在赔偿主体上可选择幼儿园、负责人、保健医生为共同被告;

　　4、 如果幼儿园为合伙制企业，可以将合伙人作为共同被告;

　　5、 如果相关单位收取挂靠管理费用可将其列为共同被告。

　　三、本案中，幼儿家属需要保留什么证据来支持民事请求?

　　现公安机关已经介入调查，并明确幼儿园相关负责人所购药物地点、数量、质量及喂药行为的事实经过及目的，基于这一事实，家属可主张相应的民事责任。

　　民事责任的举证原则是“谁主张，谁举证”，原告方需要对过错、因果关系及损害事实或违约事实进行举证，人民法院才会支持原告方的赔偿请求。对此，我们针对本案需要准备的证据予以说明。

　　主体身份关系证明：

　　本案原告为幼儿，其父母作为监护人带其起诉幼儿园。需要父母的有效身份证件及于幼儿存在父子母子关系的证明。

　　损害事实证明：

　　由于本案幼儿的损害属于已经发生明确的损害或潜在可能性损害，需要后期针对性的体检和监测性治疗，由此而产生的医药费、护理费、交通费、住宿费、营养费发票原件，幼儿父母必须保存好;同时，因父母陪同幼儿检查和治疗发生误工费用，需要单位开具误工证明予以说明;若后期幼儿发生严重的肝肾损害，构成残疾，需要司法鉴定机构认定的残疾等级、后期护理、后期康复、残疾辅助器具等作为鉴定意见，为法官提供法定证据。

　　民事关系的证明：

　　家属将幼儿送到幼儿园并支付保幼费，形成合同关系，应当保留入院相关的手续、费用支付凭证或转账记录及于幼儿园相关工作人员沟通交涉的视频、音频资料。

　　四、关于本案的反思。

　　孩子是一个家庭的希望，更是一个国家的希望，人口素质自古以来都是人们关注的重要问题。父母们基于信任将孩子送到幼儿园，但幼儿园的负责人为图私利，甘愿违反国家法律、法规，给孩子及其父母造成了严重的危害，并导致了极其恶劣的社会影响。除了幼儿园需要承担刑事责任和民事责任，相关监管部门是否也应当承担一部分责任?

　　1、应当反思当地教育部门的监管。

　　2008年11月到2013年10月，幼儿园冒用其他医疗机构名义，从4家医药批发零售企业先后分10次购进“病毒灵”54600片。给幼儿服用的时间为每年春秋两季换季时，小班的孩子每次半片或一片，每天一次，连服两天，用白开水溶解药片后服用。中班和大班孩子每次一片，连服三天，把药片发给孩子白开水送服。一般安排孩子在上午10时左右服药。

　　对于这一事实，5年时间里，当地主管幼教的监管部门为何一直没有发现，没有查处，没有作为呢?

　　2、当地医药卫生监管部门监管是否存在漏洞。

　　幼儿园冒用其他医疗机构名义，从4家医药批发零售企业先后分10次购进“病毒灵”54600片。一个幼儿园，居然可以冒充医疗机构?大量进购病毒灵，这一事实令人触目惊心。

　　《中华人民共和国药品管理法》对药品的生产、流通、销售、保存等程序进行了严格的规定，幼儿园居然可以冒充医疗机构，并大肆购进处方药物，让我们不禁怀疑当地医药卫生监管部门的工作能力和效果。

　　3、痛并思痛，为孩子创造一个良好的环境

　　如前所述，孩子的未来关系到一个家庭的幸福，一个民族的兴盛，一个国家的发展。孩子们的身心健康又是决定孩子未来的重要因素，所以健全婴幼儿、青少年的身心保障制度对国家来说显得尤为重要。

　　首先，要查清案情，以戒后人。对于此次事件，必须明确事件的所有情况，包括责任主体的确定、违法犯罪行为的始末、后期损害的评估和预防、责任的追究、相关预防及管控措施的制定等等，必须保证整个事件处理的公开性，建议幼儿家长及媒体参与事件处理，以保证事件处理的公正性。

　　其次，由教育卫生等主管部门牵头，建立婴幼儿及青少年健康档案，如实记录孩子在幼儿园、学校或社区进行治疗、预防接种等内容及过程，明确记录应用药物及治疗手段的目的、作用、禁忌症、适应症、可能的不良后果及负责医疗机构、医生的相关信息。以保证如果发生损害，即有据可查，也可为孩子的健康提供既往依据。

　　再次，建立完善的问责制度。我们要痛并思痛，对于此类危及婴幼儿青少年身体健康并涉及群体性事件的，建立有效可行的问责机制，以保证保幼政策能够被顺利地执行和实施。

　　法制精神告诉我们，违法者必须被追究，受害者必须有补偿，类似案件必须被杜绝，才可彰显我们国家依法治国、依法执政的至高理念，才可保护广大人民群众切身利益。