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论优生优育权的法律救济

　　随着社会的进步和发展，人们越来越重视人口的质量，特别是计划生育政策的广泛实施与深入人心，一家一个“宝”已经成为当今家庭的主流观念，为生育一个健康而优秀的“宝”成为了一家人甚至是整个家族的期望。

　　国家和社会非常重视人口质量，专门颁布了《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》等法律法规及规范，国家人口和计划生育委员会颁发了《国家免费孕前优生健康检查项日试点工作技术服务规范(试行)》、《超声产前诊断技术规范》、《产前诊断技术管理办法》及相关配套文件，各地方也颁布了《北京市产前筛查技术管理办法》、《北京市产前诊断技术管理办法实施细则》等地方性规章及技术性规范对产前筛查、产前诊断加以明确规范。尤其是，中华医学会也于2011年颁布了第一版《孕前与孕期保健指南》，也就是说除了《侵权责任法》、《民法通则》、《医疗事故管理条例》具体地在一般性质医疗纠纷责任认定、纠纷处理、救济赔偿等方面做了规定，国家及各级政府对医疗机构关于孕妇损害、新生儿各类缺陷的筛查与诊断做了相对具体的规定。可见国家和政府如此重视人口质量的提升，先后出台多部法律、法规、指南以保证新生儿的优生优育，这不仅可以确保整个民族的身体素质与发展，更加可以保护公民优生权，避免因不当出生给公民、社会带来的损失。

　　但是，从整体来看，有部分医疗机构和医疗人员在孕产妇孕检、体检过程中，违反国家法律法规及医疗常规，遗漏了胎儿异常的筛查与诊断，导致胎儿的父母无法行使选择权，自行决定是否继续孕育胎儿，而侵害患儿父母的知情权、选择权、优生优育权。

　　一、 不当出生的定义。

　　“不当出生”(wrongful birth)是美国法上的概念，提出至今已有将近半个世纪的历史。所谓“不当出生”，是指因医生的过失未诊断出胎儿的潜在出生缺陷或未对其父母尽合理告知义务导致残障孩子出生，父母作为原告对医生提起损害赔偿的诉讼。需要强调的是，由于医生的过失，父母丧失了原本享有决定是否继续孕育此缺陷胎儿的选择权利，特别是在我国计划生育政策体质下，父母双方的优生优育权收到了严重的损害。除此之外，为了矫治孩子的残障、护理孩子的成长、为孩子提供特殊的教育将花费大量金钱，并且因为孩子有严重残疾而遭受巨大的精神痛苦，他们才提起“不当出生”诉讼以期获得救济。

　　(一) 西方对不当出生的观点

　　(1)美国态度和认识。对于不当出生案件，作为以《美国残障法案》为代表的美国成文法始终是否定的，但判例法有所突破，据学者统计，截止2000年，除3个州明确拒绝判决认可不当出生侵权以外，已经有22个州判例上作出认可的判决。从Gleitman V. Cosgrove(1967)案、Procanik V. Cillo(1984)案、Greco V. United States(1995)案三个不同阶段的典型案例看，法院从开始否定不当出生案件、逐步发展到支持不当出生特别损害赔偿、最后法院确定详细的损害赔偿规定，经历了从无到有，从粗略到细致的过程，赔偿的范围也不断扩大。

　　(2)法国的态度和认识。法国最高法院认为，医生没有采取正常诊断和措施让一名母亲成功终止怀孕，该名母亲因此提起损害赔偿诉求，不受法律所承认和保护。同时，法国最高法院又规定，残障儿父母在做遗传疾病检查时，受医生提供错误诊断意见所影响，排查了遗传疾病转移可能，因此提起诉讼要求损害赔偿的，法院予以承认和保护。换句话说，法国不认可不当受孕诉讼，认可不当出生诉讼，而且允许原告选择违约损害赔偿或者侵权损害赔偿进行诉讼，充分保障原告的诉权。

　　(3)德国的态度和认识。德国是一个尊重和崇拜契约的社会，契约为上，多以违约损害赔偿来处理类似案件。德国联邦高等法院认为，此类案件中医生与受害人成立医疗契约关系，医生作为善良管理人一方，负有注意义务，医生诊断中出现过失，医院负有同等责任，按照契约精神，残障儿父母可以向医院提起诉讼，要求医生和医院承担债务不完全履行而产生的损害赔偿责任，赔偿因此增加的额外抚养费用。同时法院认为缺陷儿的出生不是“损害”，不存在侵权后果和侵权责任，不能提起侵权损害赔偿请求。综上所述，美国的成文法对不当出生案件一直持否定态度，而判例法却经历了一个从否定到肯定的过程，而且其肯定的态度将继续下去;在法国和德国，不当出生案件也逐渐被大家接受和认可。从目前掌握的资料看，大多数国家都是承认不当出生作为侵权诉因进行处理的。

　　(二) 中国大陆对不当出生的观点

　　我国大陆法院在审理不当受孕、不当出生案件上，立法不够明确，法学界对于不当受孕案件基本给予肯定，只是基本抚养费用上存在不同看法;对于不当生命案件基本持否定态度，这也符合各国现状。从目前司法实践看，我国有关不当出生案件的诉讼较多，归纳起来，主要有以下两种情况:(1)以违约之诉要求赔偿。(2)以侵权之诉要求赔偿。两种情况我国均有判例，但是从司法实践来看，大部分学者认为以侵权责任起诉在实践中对原告的救济更为得当，但是我们也不否认违约之诉在不当出生纠纷处理中的作用。

　　二、 不当出生的诉讼主体

　　1、怀孕的母亲一可以是原告。产前检查过失行为侵犯的是母亲的生育自主权以及身体权、健康权，不容置疑，《侵权责任法》出台之后，医疗损害赔偿案件的举证责任院方转为患方，即患者举证。所以，作为胎儿的母亲不仅享有请求赔偿的诉权，也因此而负有证明院方的医疗行为存在违法性、主观上具有过错，其过错医疗行为与其权利被侵害的事实存在因果关系。

　　2、孩子的父亲可以是原告。父亲虽然不是怀孕分娩的当事人，但是不能否认父亲在生育中的作用，以及生育对父亲的作用，当中有法定的权利和义务存在，不容推卸，不容忽视。从社会稳定、家庭和谐、个人自身发展等方面看，父亲的生育自主权应该得到承认。我国《婚姻法》第9条就明确规定“夫妻在家庭中的地位平等”。《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条也规定公民有生育的权利和义务，这里所说的“公民”并没有性别的限制。司法实践中，极少有父亲单独提所受损害属于纯粹经济损失中的反射损失，就不当出生案件而言，父亲承受的损害是由母亲和孩子的损害反射而产生次级损害。我们不赞同这种观点，我们认为父亲具有生育自由权，他也是直接受害人，并非次级损害。起诉讼要求产检损害赔偿，但不能因此否认父亲的生育自由权。

　　3、残疾儿特定情况下可以代为行使产检失误损害赔偿请求权。我们认为残疾儿童是弱势群体，因为产检失误而出生，已经承受很大的不幸，在面临父母双亡或者父母没有诉讼能力的情况下，若不允许代为行使损害赔偿权，无疑是雪上加霜，于情于理于法都说不过去。允许残疾儿代为行使父母的产检失误损害赔偿，是一种现实的需要和人性的关怀，他以父母名义提起诉讼，与不当生命之诉有截然不同的区别。

　　三、 不当出生的医疗过错。

　　在不当出生案件中，医师违反了告知义务从而侵害了父母的知情同意权。我国目前只有《侵权责任法》中明确了对知情同意权的保护，因此用侵权责任来调整不当出生案件是十分有必要的。

　　案例一、2011年9月8日，患者怀孕13周4天于被告医院建档，院方在病历首页粘贴产检注意事项，同日行B检查，提示NT值偏大，后产检两次均B超检查示羊水偏少，但院方未告知患者需进入产前诊断程序。2012年2月28日，原告产下一男婴。2012年6月7日，患儿被诊断为“先天愚型21三体综合征”，从而引发了医疗纠纷。北京市某鉴定机构对院方对患者产前检查诊疗行为是否存在过错及因果关系及参与度进行鉴定。鉴定意见如下：1、病历首页粘贴产检注意事项并不足以履行告知义务，存在一定缺陷;2、在产检过程中发现NT值增高后，应当进一步检查，追踪NT的变化情况，不排除错过了补救时机，不利于唐氏综合症的早起检出，院方注意义务不到位，存在不足;3、产检过程中B超提示羊水偏少，应告对胎儿进一步进行产前B超等详细检查/诊断，以明确羊水量偏少的原因及可能出现的不良后果等相关风险，向患者及家属充分告知。

　　案例一中，院方违法《侵权责任法》相关规定，未能明确、详细地履行告知义务，并相关诊疗注意义务，完善追踪检查及转诊义务而存在明显过错。

　　医疗过失主要存在以下几个方面：(1)未充分尽到“告知义务”。主要表现在只满足于口头告知或诊室公示。根据中华人民共和国卫生部令(第33号)《产前诊断技术管理办法》及新的《侵权责任法》明确规定：对于产前诊断技术及诊断结果，经治医师应本着科学、负责的态度，向孕妇或家属告知技术的安全性、有效性和风险性，使孕妇或家属理解技术可能存在的风险和结果的不确定性以及超声技术的局限性，无法检出全部的畸形等，让孕妇或家属充分理解并自行行使其知情选择权。而医方对此认识不足，往往忽视了风险知情告知的重要性，导致告知不全甚至就没有履行告知义务，而导致孕妇或家属丧失了知情选择的权利，完全盲目相信医疗机构的B超或检验等检查结果，而未到上级医疗机构进一步的进行产前筛查，导致了畸形儿的不当出生，给家庭和社会造成了沉重的物质和精神负担。(2)产前检查不全面、不规范，导致本该检出的畸形未检出。如关于北京某医院肾畸形的案例，根据《北京市产前诊断与产前筛查工作规范(试行)》中对产前超声筛查规范明确规定产前筛查机构应达到的技术要求是：肾发育不良或多囊肾，检出率应为60%。此案被鉴定人肾缺如属肾发育不良范围内，亦属产前筛查范围。医方对被鉴定人之母产前三次超声检查均未提及肾脏情况，而外院一次超声检查既发现“右肾未显示”，可见并非检查难度所限，而是医方未系统规范检查以及重视程度不够造成的，违反了诊疗操作常规。(3)报告单和程序不规范。此类问题可以说是比较基础也是比较重要的问题。报告单未按照国家卫生部规定的产前筛查超声报告单应包括的内容来检查，报告单无检验人、复核人签字，这里也不排除医方用没有产前筛查技术资质的人员进行产前筛查的工作，此点也是大多医疗损害责任司法鉴定中患方高度质疑的问题。

　　四、 不当出生的赔偿。

　　(一)不当出生侵权责任中的财产损害赔偿

　　此案例符合了各国通常承认而不存在争议的赔偿范围，即父母因先天残疾儿出生而产生的精神痛苦，但是并没有承认父母为养育一个残疾儿童而多支付的财产费用。试想一下，一个家庭养育一个残疾孩子和养育一个正常孩子相比，要多付出很多费用是不言而喻的。前述已经论证，医师的过失行为与残疾儿童的出生具有直接的因果关系，所以应该承认父母养育残疾儿童而多支出的部分实际上是因为医务人员的过失造成的，应属于财产上赔偿范围。具体应当包括：

　　(1)先天残疾儿的医疗费用

　　这里的医疗费用应做广义上的解释，即跟医疗行为相关的费用。比如药费，诊疗费用，住院时生活费用，住院时护理费用以及治愈后疗养费用等。当父母生育下先天残疾儿后，一定会为了减少孩子的痛苦而四处求医，这当中必然就包括广义的医疗费用的支出，而这项支出是一个产下正常婴儿家庭所不必支出的，我们认为当然应当属于医疗机构的赔偿范围。

　　(2)先天残疾儿的生活费用

　　这里的生活费用是指残疾儿比正常儿多负担的费用，主要包括残疾儿的残疾辅助用具的费用。残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具，如瘫痪后购买的轮椅、截肢后购买的假肢、失明后安装的义眼、听力减弱购买的助听器等。这些开销实际上大大加重了一个家庭的负担，这笔费用应由医疗机构来承担。

　　(3)先天残疾儿的教育费用

　　为了使先天残疾儿能够得到良好的教育，一般都会采取特殊教育的方式。特殊教育是使用一般的或经过特别设计的课程、教材、教法和教学组织形式及教学设备，对有特殊需要的儿童进行旨在达到一般和特殊培养目标的教育。它的目的和任务是最大限度地满足社会的要求和特殊儿童的教育需要，发展他们的潜能，使他们增长知识、获得技能、完善人格，增强社会适应能力，成为对社会有用的人才。这部分费用一般会大大高于正常儿童接受正常教育的费用。那么扣除掉一般儿童的正常教育费用的支出，多余的部分应当由医疗机构承担。

　　(二)不当出生侵权责任中的精神损害赔偿

　　从各国对不当出生案件的判例来看，各国普遍支持对精神损害赔偿的请求。从我国来说，所谓精神损害赔偿是指，民事主体的人格权、受法律保护的人格利益、特定的身份权利以及与精神利益有关的特定财产权利遭受侵害时，受害人及其他赔偿权利人依法享有的要求赔偿义务人承担的支付精神损害抚恤金的赔偿责任。我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”但是，由于受害人的心理承受能力，受教育程度、社会交往能力等非常个性化的因素影响，难以客观地确定精神损害的存在。为了贯彻尊重人权、维护人格权益的现代社会基本原则，我国的法律对精神损害的存在实际上采取了一种推定的方法。在侵害精神性人格权即涉及人的精神层面的人格权，如姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、人格尊严权等，如果侵害行为达到了一定的严重程度，也推定精神损害的存在。不当出生案件中，一对满心欢喜期待新生儿降临的父母，最终却因为医生的过失产下了先天残疾儿，精神上定如惊天霹雳一般。同时，由于父母对于子女身体健康的特殊情感。应当推定为父母遭受了精神损害，应当承认不当出生案件中关于精神损害赔偿的请求。

　　(三)特殊案件可以请求死亡赔偿金、残疾赔偿金

　　如果产前检查过程中出现了漏诊一定程度上延误了新生儿出生后的治疗，如果经过鉴定，能够认定院方在产前检查过程中存在过错，并导致了新生儿的死亡或伤残的，患者可以依法请求死亡赔偿金、残疾赔偿金。

　　案例二2011年7月1日，产妇怀孕，于被告首都医科大学附属某医院(以下或称被告医院)建档，并遵医嘱按时进行产前各项检查。产前筛查B超提示左心室内可见一直径0.13cm点状强回声，建议动态观察。随后的B超检查均未对胎儿左心室进行动态观察。患儿出生后出现面部紫绀并加重，被告医院告知属正常现象，不需特殊处理。

　　2012年2月28日，患儿被安排出院。出院后社区医生家庭随访时发现患儿血样饱和度低，于3月26日再次就医，超声心动图像提示先天性心脏病，右心增大、完全性大动脉转位、房间隔缺损-左向右分流。后诊于安贞医院、阜外医院，医生告知已错过最佳的手术时机。后患儿先天性心脏病大动脉转位去世。

　　本案中，院方在产前的过错行为的确导致了不当出生，但这与产前漏筛导致不当出生侵害当事人知情权和优生选择权也有不同，院方的延误诊断直接结果就是导致患儿死亡，侵害了患儿的生命权，这种未尽合理注意义务的出生后漏诊是导致患儿死亡的直接原因，所以依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案新生儿的父母以法定继承人的身份作为原告，要求赔偿死亡赔偿金。

　　五、 结语。

　　不当出生最早出现在20世纪60年代的美国，经过近50年的激烈讨论和实践，美国基本确定了不当出生属于侵权责任并且明确了其赔偿范围。在我国，不当出生是一种新型案件，我国的理论研究相对滞后给司法实践带来了诸多不便。司法实践中，我国通过违约责任来调整不当出生案件，对被害人进行救济。但是这种救济方式存在诸多的弊端。首先，在请求权行驶主体上存在局限性，父亲的合法权益得不到保护。其次，在赔偿范围上存在局限性，父母精神上的损失得不到补偿。因此，有必要用侵权责任来调整不当出生案件。判断一种过失行为是否构成侵权行为，主要是一个法律构成的问题即看该行为是否符合侵权责任的构成要件。

　　在不当出生案件中，确实存在着显而易见的损害，并不能由于社会政策等原因而被忽视的。医生如若违反了注意义务，便可以确定医生具有过错，不当出生侵权责任中，医生的行为符合了违反注意义务的形式，能够确认医生存在过错。通过鉴定能够认定不当出生侵权责任的因果关系要件能够成立。因此不当出生侵权责任在我国能够成立。不当出生引起的侵权责任中，权利人可以主张财产损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害赔偿包括先天残疾儿的医疗费用、先天残疾儿的生活费用和先天残疾儿的教育费用。