李圣医疗律师空间

没必要欢呼——写在《侵权责任法》实施之前

　　二00二年四月四日《医疗事故处理条例》公布的时候，也是这样，全国上下一片欢呼，认为从此医疗纠纷翻开了新篇章，实现了所谓的“举证责任倒置”。

　　时至今日，医疗纠纷的混乱和复杂依然持续。

　　其实呀，通篇《医疗事故处理条例》没提什么举证责任倒置，举证责任倒置是二00一年十二月二十一日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项——早已明确提出“因医疗纠纷引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。

　　也就是说，所谓医疗纠纷“举证责任倒置”是媒体在事隔半年之后、《医疗纠纷处理条例》出台后的滞后炒作，法律界人士们的推波助澜而已。

　　现在，《侵权责任法》出台，二00九年十二月二十六日公布以后，就不停的有各种机构给我打电话，声称有最新出台的《侵权责任法》讲座，请我去参加，电话这端，我会客气的问：“是请我去讲课，还是请我去听课?”;

　　对方虽知推销不顺，还是硬着头皮迟疑的告诉我：“是听课”;

　　“要是请我去讲课，可以，去听课，就算了” ……

　　在北京，我不敢公开吹牛，说自己是医疗纠纷的专业人士，因为行业中，还有很多前辈，但说最开始我在北京执业的时候，各大法院几乎都不将主观病历依法送达患方，那时候我常备一个通用的代理意见《被告应当承担举证不能的责任》，以此逼迫医院将主观病历交出来，说服法院将主观病历送达患方，一年之后，在我跑遍北京各区法院之后，现在几乎用不到这篇代理意见了。这是法院审理医疗纠纷的进步，我骄傲的认为这与本人的努力坚持有关。

　　在北京做律师，和法官吵过，拍过桌子，和书记员吵过，和对方律师吵过，和医院领导吵过，和医院工作人员吵过，报过警;这当然是我的不对，但究其背后的大环境，值得在此辩证一番，以为格物修身。

　　我想说的是，无论法官、律师，还是现下的当事人，还是普通大众，都不能冀期望于某一部法律的突然实施，而得来大众自觉的法制社会，没有必要，也没有可能，从《侵权责任法》酝酿、讨论、征求意见、获得通过、公布、再到实施的未来相当长一段时间，我在此断言：医疗纠纷中，医患搏弈的格局并无特殊改变，而在《侵权责任法》实施的前后一小段时间，此类的炒作新闻，法律界人士中教授、律师、法官推波助澜的解读还是会持续一下的，也会象当年冒出《医疗事故处理条例》第一案那样、冒出《侵权责任法》第一案的。

　　再请各位看官，瞧一瞧《侵权责任法》第七章医疗损害责任有什么新东东：

　　《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。

　　此条规定，职务行为的责任由医疗机构承担;

　　我们来看既往的多处法规：

　　《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。

　　第一百二十一条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任”。

　　《侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

　　第五十六条“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。

　　此两条规定，患方知情权的实现;

　　我们来看既往的多处法规：

　　《执业医师法》第二十六条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”。

　　《医疗机构管理条例》第三十三条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”。

　　《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属”。

　　《侵权责任法》第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

　　此条，真正的结合了中国的国情，本人在参加医疗纠纷的鉴定和审理中，就经常听到医院以此抗辩，我认为此条的出现，必将大大的对患方不利，我认为只要是经过注册的医疗机构，就不存在所谓将“当时的医疗水平”成为法定免责理由，我甚至怀疑立法者就是在以这句看似为保护患方、而实则提醒医疗机构存在此条藉口。

　　此条，实际是在将我国的医疗系统，割裂成各个独立的医院来立法，这正迎合了，大医院、小医院的不良竞争现状，而老百姓希望实现的是、政府正在努力实现的社区医院目的却是：我国的医疗机构，无论诊所、社区医院、民营医院、国营医院，那都是一个系统，中间还有穿梭不断的120、999，首先，各种各类医疗机构都有设立的人员和设备标准，在此种情况下，病人可以完全享受到他所应该享受到的流动转诊服务，何来因医疗水平免责;

　　而转诊，是医疗机构的的一项规范常规义务，试想，一位患者，由于没有得到及时转诊，那医院岂不是可以以医疗水平免责!这不公平。而实际患者在就医的过程中，就算都是专科医院，就算都是三甲医院，显然由于各自研究的重点不同、设备不同、位置不同、人员技术水平不同、床位安排不同，也都有转诊的义务，而现实中，很多三甲医院妄称自己就是最高级别的医院，不存在上级医院，没有转诊一说，这不公平。

　　果然，《侵权责任法》第六十条第(三)项就这样冒出来了。

　　我真不想去怀疑立法人员的险恶——我曾相信他们不会糊弄政府和纳税公民。

　　《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

　　(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;

　　(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;

　　(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

　　此条，规定的是推定过错原则。首先，举证责任倒置的设立，就是近似一种推定过错关系，“患者有损害，因下列情形之一的：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”;此条可以说成：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，造成患者损害。这还算什么推定，这不是明摆着的因果关系吗!用得着推定吗!

　　有关第(二)(三)项，患者再有天大的损害，怎么可能和“隐匿或者拒绝提供，伪造、篡改或者销毁病历”构成因果关系，它只能导致因果关系无法查明而推定过错。

　　我在想，《侵权责任法》第五十八条，有点乱，它到底是要讲因果，还是要讲推定?整个就是一条废物，要是改成“患者有损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错”，那就神了,那才是推定，纯的。

　　有关第(二)(三)项，我们来看既往的多处法规：

　　《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》一“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任”。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。

　　《侵权责任法》第五十九条“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。

　　此条，规范的是药品、制剂、器械责任，这在人身损害中有异曲同工之规范：

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。 另外“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

　　我就认为，在药品、制剂、器械责任中，医院也将面临连带责任的考验。

　　相关法规：

　　《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《麻醉药品和精神药品管理条例》、《放射性药品管理办法》、《血液制品管理条例》、《疫苗流通和预防接种管理条例》、《反兴奋剂条例》、《易制毒化学品管理条例》、《中药品种保护条例》、《药品召回管理办法》、《药品注册管理办法》、《药物非临床研究质量管理规范》、《药物临床试验质量管理规范》、《药品生产监督管理办法》、《药品经营许可证管理办法》、《药品流通监督管理办法》、《药品不良反应报告和监测管理办法》、《药品广告审查发布标准》、《药品广告审查办法》、《药品进口管理办法》、《蛋白同化制剂、肽类激素进出口管理办法(暂行)》、《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械注册管理办法》、《医疗器械的分类规则》、《医疗器械标准管理办法》、《医疗器械临床试验规定》、《医疗器械生产监督管理办法》、《医疗器械生产企业质量体系考核办法》、《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》、《医疗器械广告审查标准》、《医疗器械广告审查办法》。

　　《侵权责任法》第六十条“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;

　　(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;

　　(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。

　　前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

　　该条第(三)项与《侵权责任法》第五十七条遥相呼应。

　　《医疗事故处理条例》第三十三条“有下列情形之一的，不属于医疗事故： (一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的; (二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;

　　(三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的;

　　(四)无过错输血感染造成不良后果的;

　　(五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的;

　　(六)因不可抗力造成不良后果的。

　　《侵权责任法》第六十一条“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

　　患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”。

　　此条与既往规定不同的是，不再有所谓主观病历客观病历的无聊区分，先前的区分实在是起到医患纠纷矛盾更加尖锐的坏作用，难道非要走上法庭才让患方艰难拿到住院志!

　　《医疗机构病历管理规定》第十五条“医疗机构可以为申请人复印或者复制的病历资料包括：门(急)诊病历和住院病历中的住院志(即入院记录)、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理报告、护理记录、出院记录”。

　　第十九条“发生医疗事故争议时，医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专(兼)职人员应当在患者或者其代理人在场的情况下封存死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等”。

　　门户之见，总是使简单的事情复杂化。现在好了，患方可以一开始就有权拿到所有病历资料，谁也不能藏着掖着，可是我对实行初始的人为状况表示担忧。

　　《侵权责任法》第六十二条“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”。

　　《执业医师法》第二十二条“医师在执业活动中履行下列义务：(三)关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”;

　　《侵权责任法》第六十三条“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。

　　《执业医师法》第二十一条“医师在执业活动中享有下列权利：(一)在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案;

　　《侵权责任法》第六十四条“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”。

　　《执业医师法》第二十一条“医师在执业活动中享有下列权利：(五)在执业活动中，人格尊严、人身安全不受侵犯;

　　在我看来，《侵权责任法》的出现，无疑是法制的进步，但是我怎么看，也看不出有什么特别的欢欣鼓舞，也就是说，既往，并没有什么特别大的法律空白，那么为什么会这样呢?还是在于人，有人想借此创造经济效益，比如泛滥的讲座，也有人想借此创造社会效益，比如医患矛盾的转移转化和安抚，而我担忧的还是在于人，特别是医疗机构、法院、调解机构、律师行业的人，对这些法律的实施如何表现。

　　因为无论如何，我也从来就是说，没有必要，也没有可能，法制的进步依赖于某一部法律的突然实施，出现突飞猛进的颠覆局面，而在于人的逐渐努力，至于有一点点进步，就没有必要骄傲的欢欣鼓舞了，再说，和既往的某些法规一样还没有经过司法实践检验呐，还是研究研究再说吧。

　　行文至此，我想告诉人们：不要再以立法不建全、法制空白为藉口了，真正在庙堂之上，从来就没有法律空子可钻，我也从来就不埋怨我们国家的法制空白，而对于有法不依、不按法制精神办事，实在是深恶痛绝之。

　　但愿：这次换了一点点汤、又换了一点点药，综合治疗，喝汤的人、服药的人都拿出精神来。