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医院同样可构成非法行医的主体

　　作者：李圣 来源：自创 URL地址：URL

　　受原告委托本代理人就2007年6月15日庭审过程中的争议焦点，现发表如下补充代理意见，请求人民法院予以关注：

　　一、本案以延庆县XXX医院作为被告主体，完全适格。

　　2006年10月2日8时患者曹凤兰到被告延庆县XXX医院挂号就医，自此，患者与被告建立医患关系，医疗服务合同成立，而给患者具体实施医疗行为的孟XX、施XX属于与被告存在劳动关系的员工，也就是说，孟XX、施XX的工作属于职务行为，本案承担责任的主体应该是被告XX镇医院。

　　早在1999年，卫生部在关于切实做好实施《中华人民共和国执业医师法》工作的通知中明确指出“要把实施《执业医师法》与贯彻落实《医疗机构管理条例》等法律、法规和规章紧密结合。清理整顿医疗机构和医疗秩序，打击非法行医”，也就是说，医疗机构仍然可以构成非法行医的主体。

　　二、本案举证责任在被告。

　　如上所述，患者与医院建立的是合法的医疗服务合同关系，因为被告确实具备在卫生行政机关注册登记的医疗机构营业执照，按照《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人事、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，在合同违约与侵权竞合的情况下，原告选择侵权——一般医疗损害赔偿纠纷，那么本案确定为医疗纠纷，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第(八)项明确规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。

　　所以，在原告举证证明患者与被告存在医疗关系及损害结果的情况下，应该由被告承担举证证明其是否存在过错的责任。

　　三、被告的答辩不能否认其构成非法行医。

　　无论被告如何答辩均不能否认两个法庭已经明确查明的事实：

　　一是施XX没有任何专业资质，其实施的医疗行为在病历上也没有任何一位具备护士执照的上级护士给予签字认可，被告也没有提交在此次医疗行为当中受到业务指导的证据;

　　二是孟XX在实施医疗行为时并没有取得全科医师执照。

　　在这两个事实的前提下，被告构成非法行医已是必然的法律后果，详细论述已经在第一次开庭及开庭后的《补充代理意见》中进行了充分阐述。

　　四、被告不按规范常规提出尸检，无法查明患者真实死亡原因，应该由其承担举证不能的责任。

　　根据北京市卫生局《关于尸体解剖检验的规定》第二条明确规定“尸检应由医务人员主动向病员家属提出，征求意见，并将家属的意见记录在病案中由家属签字。家属同意尸检的同时应由家属和医疗单位双方另填写尸检同意书”，也就是说，应由被告常规提出患者家属是否同意尸检，而被告没有履行这一告知义务。以中国的传统“入土为安”，以家属极其匮乏的医学常识也不可能知道通过尸检可以查出死亡原因。

　　从本案实体上讲，无论什么鉴定，鉴定的目的在于确定被告的行为和患者的死亡是否构成因果关系，由于被告没有履行告知家属是否愿意尸检的法定义务就主动直接将患者遗体送走，现有证据也不支持被告推定的患者死于心肌梗塞，由于医院的过错导致患者死亡原因无法查明，简言之，果之不明，也就无法确定因果关系，无法得出法律上的因果关系。

　　五、被告应该承担全部的赔偿责任。

　　1、误工费：32808/12/20.92*7*2=1830元;

　　患者去世后，家中的两个儿子，原告刘满成在延庆县城工作、刘满祥在北京市区工作，因丧假请假一周而误工，由于其工资属于非固定工资，所以按照2005年北京市日平均工资计算。

　　2、丧葬费：32808/2=16404元;

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”。

　　3、死亡赔偿金：7860*20=157200元;

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”。

　　4、精神损害抚慰金：17653*6=105918元;

　　患者作为一个母亲，在家庭环境刚刚好转，准备享受天伦之乐的时候，却因为一次小小的感冒，在进入医院后短短3小时后，不明原因死亡，原告刘贵因此生病住院，原告刘满成、刘满祥为化解纠纷，多次请求协商解决，均遭到被告拒绝，事情走到今天，给整个家庭的精神打击是无法衡量的，本着理智的心态，精神损害抚慰金参照2005年人均可支配收入计算6年，请求法院支持。

　　原告代理人：北京至普律师事务所

                                                                                                                           代理律师：李 圣