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非法行医适用《民法通则》不适用《医疗事故处理条例》

　　作者：李圣 来源：自创 URL地址：URL

　　受原告委托本代理人就庭审过程中的争议焦点，现发表如下补充代理意见，请求人民法院予以关注：

　　一、请求人民法院依法确认被告XX镇医院非法行医。

　　人民法院已经明确查明被告XX镇医院所聘用的护士施XX没有护士执照，医生孟XX是外科医生，不具备全科医生执照，而患者曹XX是内科疾病患者。庭审当中被告也没有提供施XX、孟XX的合法行医执照。

　　医务人员和律师不同，律师可以凭一本律师执业证全国执业，也不分专业，而医务人员相反;医务人员和驾驶员类似，摩托车驾驶员不能驾驶大卡车，大卡车驾驶员也不能驾驶摩托车，否则构成无照驾驶;这是由医务人员所从事的职业性质决定的。

　　对于施XX是完全没有从事医疗行为的资质，也没有上级主管护师或主任护师的临床指导，根据《医疗机构管理条例》的二十八条和《北京市实施<医疗机构管理条例>办法》第四十七条之规定“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”;对于外科医生孟XX是属于从事本专业以外的诊疗活动，根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第(二)款之规定“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理”。也就是说被告聘用的施XX、孟XX均没有合法资质对内科患者曹XX实施医疗行为。

　　所谓合法行医是指两个主体两个合法，即经卫生行政部门批准取得营业执照的医疗单位和取得执业资格的医务人员这两个主体中的两个合法缺一不可，1999年卫生部在关于切实做好实施《中华人民共和国执业医师法》工作的通知中明确指出“要把实施《执业医师法》与贯彻落实《医疗机构管理条例》等法律、法规和规章紧密结合。清理整顿医疗机构和医疗秩序，打击非法行医”。由此可知，合法的行医行为必须是完全符合医疗卫生法律法规规定的行为。非法行医则是相对合法行医而产生的概念，只要行为人违反了这些法律、法规的规定，实施了其没有法定执业资格或许可的医疗行为即属于非法行医。简言之，非法行医就是违反医疗法律法规之许可而从事的一种医疗违法行为。在医疗卫生法律法规意义下，除江湖游医外，医疗机构及个人均可成为非法行医的组织者和实施者，只是医疗机构不能作为非法行医罪的主体定罪，定罪的主体是实施了该行为的“人”。被告之所以认为只有江湖游医才是非法行医，就是不理解卫生法律法规而作出的主观臆断。

　　二、本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》和《民法通则》。

　　根据《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条之规定“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”;同时，《医疗事故处理条例》第六十一条明确规定“非法行医，造成患者人身损害，不属医疗事故，有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼”。2005年7月13日《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》第2条进一步明确规定“医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷”，综上，本案属于因医疗事故以外的原因引起的、不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷，即人身损害赔偿纠纷。

　　也就是说，如第一条所述，在确定被告构成非法行医后就已经排除适用《医疗事故处理条例》，而应当适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》和《民法通则》。

　　三、请求人民法院不予采纳被告提起的医疗事故鉴定申请。

　　1、本案不具备提起医疗事故鉴定前提条件。

　　合法行医是指两个主体两个合法，即经卫生行政部门批准取得营业执照的医疗单位和取得执业资格的医务人员这两个主体中的两个合法缺一不可。医疗事故鉴定是在上述两个主体合法的情况下来鉴定医务人员的具体医疗行为是否违反了诊疗规范、常规，这是提起医疗事故鉴定的前提。而本案属于不涉及医疗事故争议的、非法行医所致的损害赔偿纠纷。

　　2、患者死亡原因不明，无法进行鉴定。

　　根据北京市卫生局《关于尸体解剖检验的规定》第二条明确规定“尸检应由医务人员主动向病员家属提出，征求意见，并将家属的意见记录在病案中由家属签字。家属同意尸检的同时应由家属和医疗单位双方另填写尸检同意书”，也就是说，应由被告常规提出患者家属是否同意尸检，而被告没有履行这一告知义务。以中国的传统“入土为安”，以家属极其匮乏的医学常识也不可能知道通过尸检可以查出死亡原因。

　　从本案实体上讲，医疗事故鉴定的目的在于确定被告的医疗行为和患者的死亡是否构成因果关系，以确定是否构成医疗事故，由于被告没有履行告知家属是否愿意尸检的法定义务就直接将患者遗体送走，现有证据也不支持被告推定的患者死于心肌梗塞，现在由于医院的过错导致患者死亡原因无法查明，简言之，果之不明，也就无法确定因果关系，无法进行医疗事故鉴定。

　　3、被告不依法进行证据交换，无法进行鉴定。

　　医疗事故技术鉴定，类似于一次法院开庭，关键在于各自的15分钟观点陈述，患方向法院起诉提出医患关系和损害事实的存在，向医疗事故技术鉴定委员会提出的则是医疗行为与损害事实存在因果关系的明确观点，此必须依赖于完整的病历，才能有一个全面的、双方当事人平等的陈述词。在向法院起诉后，双方当事人在证据交换上不能平等，则在实体审理中更加无法平等。根据《民事诉讼法》第八条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院在审理民事案件时，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上的一律平等。”根据《民事诉讼法》第六十三条病历属于书证，又根据第六十六条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，并以此确保病历的真实性、相关性、合法性”。而不应当回避患方，由医院单方将一份病历交与医学会。

　　在庭审当中，原告已经再三询问被告“是否提交病历资料”，被告回答“暂不提交”，以公堂为儿戏，拒绝交换证据，无视法庭举证规则、举证时限。在法庭辩论、最后陈述结束后，被告并没有提交病历资料，更没有经过法庭举证、质证，也就没有进行医疗事故鉴定所必须的、最基本的依据资料。所以，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》被告应当承担举证不能的责任。

　　综上所述，请求人民法院确认被告非法行医，依法作出判决，以维护原告之合法权益，维护法律尊严。

　　原告代理人：北京至普律师事务所

                                                                                                                     　　执业律师：李圣